О необходимости включения сведений о субподрядчике в договор подряда, заключенный между заказчиком и подрядчиком, в целях выполнения пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ.

О необходимости включения сведений о субподрядчике

Вопрос

 О необходимости включения сведений о субподрядчике. Просим разъяснить необходимость включения сведений о субподрядчике в договор подряда, заключенный между заказчиком и подрядчиком, в целях выполнения пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ.

Ответ

В соответствии с данным подпунктом налогоплательщик при соблюдении других перечисленных в ст. 54.1 условий вправе уменьшить налоговую базу (налог), когда «обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону».

Условие о том, что «обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком» выполняется при заключении подрядчиком (налогоплательщиком) договора с субподрядчиком (стороной договора, заключенного налогоплательщиком) и исполнении последним данного договора.

Условие о том, что обязательство по сделке исполнено не лицом, являющимся стороной договора с налогоплательщиком, а «лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону» не применимо, на наш взгляд, к ситуации по привлечению подрядчиком субподрядчика по следующим основаниям.

Привлечение субподрядчика подрядчиком по договору строительного подряда, вне зависимости от установленной в договоре с заказчиком обязанности по согласованию субподрядчика, не влечет передачи субподрядчику обязательств подрядчика по исполнению сделки с заказчиком. Об этом свидетельствует как факт отсутствия договорных отношений заказчика с субподрядчиком, так и норма, установленная в п. 3 ст. 706 ГК РФ, согласно которой генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком вне зависимости от факта согласования субподрядчика заказчиком.

В налоговом обзоре экспертов PwC за ноябрь 2017 г. (Выпуск № 52) приведено мнение о том, что «если договор будет исполнен субподрядчиком, не указанным в договоре с подрядчиком, то у ФНС России будут все основания для снятия соответствующего расхода, даже если договор полностью исполнен (работа выполнена, товар поставлен и проч.». Юридическое обоснование данного вывода не приведено.

На наш взгляд, такое мнение не соответствует пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ по изложенным выше причинам и у налоговых органов не будет правовых оснований для доначисления налогов. Следует сказать, что в договоре подряда может содержаться условие о возможности привлечения подрядчиком субподрядчиков без согласования с заказчиком. В этом случае договор между заказчиком и подрядчиком вообще не будет содержать указаний на конкретных субподрядчиков. Следуя логике экспертов экспертов PwC, в этом случае нельзя относить на расходы подрядчика стоимость выполненных субподрядчиком работ.

В тоже время, при наличии в договоре с заказчиком условия о согласовании субподрядчиков и процедуры согласования, считаем важным придерживаться данных правил для избежания негативных гражданско-правовых последствий.

Приведенный в Вашем письме порядок обязательного согласования субподрядчика, установленный договором, заключающийся в письменном ответе заказчика на запрос подрядчика, не противоречит ГК РФ и не требует, на наш взгляд, внесения в договор с заказчиком сведений о привлекаемом субподрядчике, равно как о видах и объемах выполняемых им работ.

Что касается налоговой ответственности заказчика или подрядчика в случае привлечения подрядчиком субподрядчика без согласования с заказчиком, то такая ответственность налоговым законодательством не предусмотрена.

   Следует отметить, что Письмо ФНС РФ от 31.10.2017 г. № ЕД-4-9/22123@ «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», приведенное в тексте запроса, не указывает на необходимость внесения сведений о субподрядчиках в договоры с заказчиками. Однако учитывая определенную сложность в понимании пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ, мы не исключаем возможность временной (до момента накопления арбитражной практики) ограничительной трактовки налоговыми органами данной нормы.

Закажите наши услуги:

Карта сайта